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新法速递——对反法新司法解释的梳理
Fri Mar 18 15:29:00 CST 2022 发布人:华诚小编

新法速递——对反法新司法解释的梳理 

吴月琴团队 黄珏鑫

近日,最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》(法释【2022】9号,下称“新司法解释”),新司法解释将于2022年3月20日施行,原《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号,下称“原司法解释”)同时废止。

新司法解释更加适应了修订后的《反不正当竞争法》(下称“反法”),在原司法解释的基础上进行了增减,内容更加充实、详细。本文就新司法解释的主要内容进行了梳理、总结并形成了笔者粗浅的理解,以供各位读者对新司法解释有一个梗概性的了解。

 

 

一、新增关于反法第二条的适用规则(第一条至第三条)

在过往的立法与司法实践中,对反法第二条原则条款的适用上,都较为谨慎。随着我国的经济发展与商业行为的多样化,反法第二章所规定的不正当竞争行为已经无法满足经营者与消费者的法律救济需求。

由此,2017年对反法的修订以及近年的司法实践,赋予了第二条原则性规定以一般条款的地位,也采取了发展的眼光看待该条的适用。本次的新司法解释即在以下方面明确了反法第二条的适用规则。

1.适用的基本原则

新司法解释明确,在经营者的行为不被反法第二章列明的不正当竞争行为以及专利法、商标法、著作权法的规定所涵盖时,可以适用第二条的原则性规定。

 

2.对“其他经营者”的认定

新司法解释明确了与经营者存在可能的“争夺交易机会”、“损害竞争优势”等关系的市场主体,可以认定为“其他经营者”。

笔者理解,所谓“争夺交易机会”指同一行业中平行的竞争关系;而“损害竞争优势”既包含了前述平行的竞争关系,还可能出现在同一行业的上下游之中。

 

3.对违反商业道德的认定

新司法解释明确,特定商业领域普遍遵循的行为规范,可以认定为“商业道德”,而经营者可以提交“行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约”作为参考资料提交人民法院。

这给在办理具体案件的律师们提供了一个较为明确的举证方向,从而有利于更高效地解决争议。

 

二、对仿冒混淆行为相关规定的细化(第四条至第十五条)

反法第六条以列举加兜底的形式对不正当使用他人商业标识的仿冒混淆行为进行了规定。从商业标识的构成要件来看,反法均要求相关商业标识应当具有“一定影响”;从混淆行为的结果上来说,应当足以引人误认为是他人的商品或与他人存在特定联系。

新司法解释主要明确了对何为“一定影响”、“标识”的具体内容、“相同与近似标识”和“特定联系”的认定标准,具体如下:

1. 关于“一定影响”

有一定影响的标识,应当具备“具有一定的市场知名度”和“具有区别商品来源的显著特征”这两个要素。人民法院在认定有一定的市场知名度时,应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度,销售或宣传的时间、区域、数量和对象,相关标识的受保护情况等因素予以认定。

然而,关于何为“显著特征”,新司法解释并未直接界定,而是列举了三种不具有显著特征的情形:“1)通用名称、图形、型号;2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;3)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”。

由此,在新司法解释未进行明确规定的情形下,关于显著性的判断依然需要参照商标相关规定就商业标识的显著性进行认定。同时,需要注意的是,若相关标识或相应具备显著性的部分根据商标法无法作为商标使用,则也无法获得反法的保护。 


2.关于标识的具体内容

新司法解释就反法第六条第一项与第二项中规定的“装潢”和“企业名称”进行了明确:

1) “装潢”是指,营业场所的装饰、营业用具的式样、人员服饰等的构成具有独特风格的整体营业形象。比如,某知名餐厅或者某知名电子产品的线下门店的装饰、店内布置、人员服装等,能够让相关公众区别商品或服务来源的显著性和知名度的,则可就其装潢主张反不正当竞争法下的权利。

2) “企业名称”包含了在当局登记的企业名称、在中国境内进行商业使用的境外企业名称、个体工商户、农民专业合作社以及其他法律、行政法规规定的其他市场主体名称。

 

3.关于“相同或近似”和“特定联系”的认定

1) 在认定反法下的“相同或近似”时,新司法解释规定可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。具体内容可参考《商标侵权判断标准》和《商标审查及审理标准》中的具体规定,本文由于篇幅限制,暂不进行一一列举。

2) 所谓“特定联系”,系指商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。“商业冠名”与“广告代言”是本次新增加的内容,其主要规制的行为对象是故意攀附大厂声誉或明星影响力的仿冒混淆行为。

 

4.其他关注点

除上述内容之外,就反法仿冒混淆行为部分,新司法解释还作出了以下规定:

1)新增“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众”这一内容作为混淆行为兜底条款的情形之一;从而为实践中的此类行为应当适用反法第二条还是第六条兜底条款的问题,提供了更为精准的指引。

2) 若经营者销售带有违反反法第六条规定的标识的商品,足以引起混淆(误认为他人商品或与他人存在一定联系)的,也构成混淆行为;但是经营者对其销售的产品可以证明合法来源的,不承担赔偿责任。

3)若故意为他人实施混淆行为提供便利条件,当事人有权依据民法典规定的教唆、帮助他人侵权行为的规定,请求相关主体承担连带赔偿责任。

 

三、关于互联网不正当竞争行为(第二十一条、第二十二条)

新司法解释的第二十一条与第二十二条是对反法互联网专条的进一步解释,针对的是“插入链接、强制进行目标跳转”,以及“修改、关闭、卸载其他经营者产品”的情形。

1、关于“插入链接、强制进行目标跳转”

新司法解释第二十一条规定,未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转,属于“强制进行的目标跳转”;而对于仅插入链接,目标跳转系由用户触发的情形,人民法院将结合链接的插入方式、是否有合理理由、用户利益以及经营者利益进行综合考量。

笔者理解,对经营者而言,流量越多相关互联网产品的价值就可能越高,强制性的目标跳转将使得经营者失去流量,进而导致产品价值下降;但是对于用户而言,其在使用互联网产品并点击跳转链接时,其主观意志可能存在多种情况(明知情况下的点击,错误认识下的点击,或仅出于随意浏览为目的的点击等)。新司法解释将“仅插入链接”的情形单独作为一款规定,也是考虑到了用户利益与经营者利益的平衡。 

2、关于“修改、关闭、卸载其他经营者产品”

新司法解释第二十二条的规定了“经营者事前未明确提示并经用户同意”这一条件;而反法第十二条第二款第二项中并未写明需要用户同意。

笔者理解,反法的规定更强调的是经营者通过技术手段误导、欺骗、强迫用户操作,使得用户违背了本意的情形。因此,对新司法解释中用户同意这一条件的理解,应当着眼于该等同意是否为用户的本意,若相关同意是在经营者的误导、欺骗或强迫下作出的,则不能作为前提条件。

 

四、其他内容(第二十四条至第二十八条)

除上述内容之外,就反法仿冒混淆行为部分,新司法解释还作出了以下规定除上文提及的内容之外,本次的新司法解释还就不正当竞争行为以外的,实践中可能出现的部分问题进行了明确和强调,主要包括:

1、追加了适用酌定赔偿的行为

新司法解释明确了因反法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为而给权利人造成的实际损失或者是侵权所得得以确定时,可以适用反法第十七条第四款确定赔偿数额。(反法第十七条第四款,仅规定了经营者违反第六条和第九条时,可以适用该条确定赔偿数额。) 

2、强调了与知识产权法的诉讼边界,避免诉累

对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为,若已经由法院认定著作权、商标权、专利权侵权并判令承担民事责任的,当事人以不正当竞争为由再次提起诉讼的,法院将不予支持。

3、明确管辖原则——结果发生在境内的域外行为也可在境内管辖

不正当竞争行为的民事诉讼,采用侵权案件的管辖原则,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。若侵权行为发生在中华人民共和国领域外,侵权结果发生在中国境内的,可以由侵权结果发生地法院进行管辖。

 

结语

纵观本次的新司法解释,其整体内容上还是对于原司法解释的承继,借鉴了部分知识产权领域的思路并根据反法实施以来的最新司法实践进行了调整,为不正当竞争领域的司法实践提供了更有实践性与可操作性的指导。但是,对于互联网专条仅就其中的两项行为进行了解释,并未就“恶意兼容”与兜底条款进行细化,略显遗憾,笔者期待在今后的司法解释与实践中可以就此得到进一步的明确。


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